房地產企業必須要注意的法律風險及其防范
2011-12-12 15:47:07   來源:   評論:0 點擊:

來源:廣東省企業家協會網站   

    房地產業作為國民經濟中的一個重要支柱行業,是目前中國少數幾個平均利潤高的行業,尤其在前幾年,其獲取的利潤足以用暴利來形容。雖然現在由于國家宏觀經濟調控政策影響,該行業處在微妙的嬗變之中,但從另一角度來分析,由于銀根緊縮,國家政策仍不明朗,許多房地產開發商都面臨著資金短缺和對未來市場風險防范不成熟的尷尬局面,但由于房地產項目是個資金密集、開發建設周期長、復雜化的系統工程,在其開始建設到銷售完畢這段時間內,需要承擔大量的可預測和不可預測的未知風險。因此,投資房地產項目,必須要對該行業的運作全過程有完整的了解。

  根據目前可知的信息資料分析,房地產開發所遇到的風險可歸納為以下四個方面:

  一是國家宏觀經濟調控的風險;

  二是項目開發的法律風險;

  三是市場風險;

  四是不可抗力的風險。

  在這四個風險中,法律風險是最容易控制和防范的,也是最有可能發生的風險,而其它三個風險都是企業無法控制的,只能作事先預測盡可能地避免它發生。我們結合司法實踐就房地產開發中的法律風險作簡要的分析,供各位房地產企業家參考:

  盡管多數房地產企業都不愿意各種法律風險發生,但任何一個房地產企業,只要在房地產市場中運作,就會毫無例外的面對各種法律風險,不管企業意識到還是意識不到,要有效地、切實地分解和抗御法律風險,就必須建立一種機制以提高行為的規范性,將法律風險的發生降低到最小限度,防患于未然,直至杜絕法律風險的發生。

  房地產項目的合法性問題

  這是房地產項目中首先需要解決的法律問題。一個房地產項目的成立與開發要受到法律保護,必須滿足:一有通過出讓取得的國有土地使用權;二有房地產企業資質;三有該項目已經主管部門的行政批準。具備了以上條件,則可以說明該房地產項目的主體是合法的,受法律保護。當然,實際上,光看以上幾個方面是遠遠不夠的,比如說,經常會有房地產開發商將原來審批的項目用途、項目的規劃設計參數等私自更改。如果私自更改不能獲得政府的認可,則房地產項目就無法通過竣工驗收備案,也就意味著無法將房屋對外銷售和辦理產權證。就算可以獲得政府的最終認可,那也需要承擔一筆不菲的罰款等。這里需要說明的是,對項目的規劃設計參數,并非都是無法更改的。根據我國法律規定,有的可以修改,有的屬于國家房屋工程建設強制性標準,一旦審批后就不能更改和調整。當然,還有許多其它方面的合法性也需要審查。

  房地產企業的法律風險,是房地產企業在房地產開發經營過程中所實施的行為產生的、可預見的或難以預見的造成與法律相悖或觸犯法律的可能。房地產企業避免法律風險的有效措施是建立法律風險防范機制,即依靠企業自覺的、有效的和系統的管理機制,對整個房地產開發各階段設防,全過程把關,把開發運作中可能會遇到的各種法律風險一一避免和消除在操作過程中。

  房地產開發過程的每一個環節,從房地產開發的土地受讓、成立項目公司、房屋拆遷、市政配套到房地產的合作開發、施工建造、項目轉讓、房屋銷售、租賃、按揭抵押(即房地產抵押貸款)、物業管理等環節都需要防范疏漏和失誤。

  房地產開發過程中的法律風險

  土地受讓階段的風險,主要有因土地受讓等引起的糾紛;成立項目公司階段,因雙方、三方甚至多方聯建、合作產生的糾紛;房屋拆遷階段,主要與被拆遷人之間產生的糾紛;前期開發階段,與建設承包商產生的糾紛、因規劃、設計、公攤面積等引發的糾紛以及因項目抵押引起的法律風險;房屋銷售階段,主要有因認購、預付款發生的糾紛、房款按揭還貸糾紛;接管驗收及收樓后后期管理期間發生的糾紛,主要有不符合收樓條件引起的糾紛、延期辦理產權證引起的糾紛、因房屋質量問題引起的糾紛、與建設公司工程保修發生的糾紛等。

  房地產開發是一個系統工程,在這個過程中,每一階段、每一個環節的事先把關至關重要,要從源頭和流程上解決疏漏和失誤,實現開發行為的規范運作。

  以前很多開發企業不重視法律風險的事前控制,往往在發生了法律糾紛,到了訴訟的時候才意識到問題的嚴重性。現在越來越多的房地產企業采取事前預防和事后控制兩手抓的策略,更側重于在項目介入之初就進行法律風險的事前防范。

  有效防范法律風險是根本

  扁鵲是我國古代偉大的醫學家,當人們都在稱贊他功勞的時候,他卻謙虛地說,其實他的兩位兄長比他更優秀。人們驚訝地問那為什么他們的名氣沒有扁鵲的名氣大呢?扁鵲解釋道,那是因為大哥是給沒有生病的人保健預防的,二哥是負責給剛生病不久的人治療的,他們的醫術都很高超,只是因為他們是做病理的事前防范的,所以很少有人知道他們的名字。而我扁鵲只是給病入膏肓的病人負責治病,所以更多的人記住了我的名字。

  從上面的故事可以看出,法律風險的防范也是一樣的道理。事前預防和事后控制一樣重要。房地產企業法律風險防范的措施主要有以下幾個方面:

  其一、建立完善的項目運作體系。

  項目的可行性報告、公司設立的依據、前期的各種報建手續、各項工作流程等等都要規范,形成體系,符合國家相關法律、法規及政策的規定。

  其二、建立企業內部完善的合同管理體系。

  合同是一個企業對外經濟往來的最重要的載體,事實證明,房地產企業發生的大量的法律糾紛都和合同及相關法律文件的不規范、不嚴謹甚至不合法有關。

  建立完善的合同管理體系,需要從以下幾個方面著手:完善對合作對方履約信用和能力的審查機制 ;完善對合同的定價管理機制,嚴格執行招投標、審核價制度;制定完善的合同管理制度,使合同管理有章可循;制作公司自用的各種規范性的示范固定合同文本;對公司管理人員及相關經辦人員組織合同規范運作的專業培訓;建立公司合同跟蹤、付款的監督、保護機制和辦法。

  其三、培養企業每位成員都具有法律風險防范意識。

  企業的每位成員尤其是高層管理人員及核心業務人員必須認真學習、研究與房地產開發經營相關的法律、法規以及規范性文件,時刻關注并學習和研究新的法律、法規、規范性文件。

  其四、外聘專業律師事務所作為顧問單位,內設企業內部法務工作人員,通過內外法務的相互配合,可以快速、高效地解決問題。兩者各有側重,律師事務所側重于解決企業的重大事項、危機處理、重大訴訟等;企業法務則側重于企業內部的日常法律事務處理,同時,作為企業和律師事務所的工作對接人,和律師事務所相互配合,形成內外法務雙險機制。

  我們也經常碰到這樣的搞笑條款:一方違約,應承擔另一方的所有經濟損失。這樣的約定等于沒有約定,一旦出現違約,則必然會陷入到大量的艱難舉證和漫長的訴爭困境中去。再如,如果合同中沒有約定預期保障機制,那么,在履行過程中,明知對方存在違約行為,但如無法確鑿舉證,仍然無法保障自己的利益。在這里我們只是簡單舉例說明,實際上有許多方面,都是需要雙方在合同中明確約定,方可保障自己的投資利益。應該說,投資房地產是一項高風險高收益的項目。而這高風險,很大程度上取決于法律風險,法律風險又是通過合同條款的是否詳細和完備體現出來。

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